Kant et Habermas

Kant et Habermas
Réflexions sur "La Doctrine du droit" et la modernité juridique
Bjarne MELKEVIK
Université Laval

Un retour vers Kant s'effectue dans la philosophie communicationnelle de Habermas. Si ce retour vers Kant doit toujours s'écrire au "conditionnel", tel que toujours tempéré par d'autres inspirations comme celles de Hegel, de Marx, de Parson et d'Austin, il n'empêche que la philosophie kantienne est, depuis l'avènement des Théories de l'agir communicationnel et de ses écrits sur l'éthique, la modernité et le droit, devenue un lieu de réflexion primordial pour le projet habermasien. Habermas écrit désormais sa philosophie du droit en dialogue avec Kant.

Ce que nous proposons de faire dans cet article, c'est d'analyser et de réfléchir sur ce dialogue en ce qui concerne la question de la modernité juridique et plus spécifiquement sur le sens que nous devrions accorder à cette modernité dans le monde contemporain. Nous voulons réfléchir sur la façon dont "La doctrine du droit" de Kant a été reprise et retravaillée dans le modèle communicationnel du droit d’Habermas. Notre intention est à la fois de jeter un regard contemporain sur la philosophie juridique de Kant, de problématiser la "philosophie du sujet" et d'examiner comment Habermas tente de préserver ce qu'il considère, à tort ou à raison, comme l'essence du projet juridique kantien.

Il convient de souligner que notre réflexion ne se préoccupe pas de l'orthodoxie de la philosophie du droit de Kant. La lecture kantienne d’Habermas s'explique par le projet d'une philosophie communicationnelle du droit. Habermas veut rendre Kant "contemporain" et envisage comment les intentions et les intuitions kantiennes peuvent être sauvegardées dans notre compréhension du droit. Il faut souligner que la préoccupation métaphysique de Kant est par conséquent loin de ses préoccupations. Habermas le récuse simplement en affirmant que la métaphysique kantienne ne nous dit plus rien.

La question de modernité juridique
Le thème qui se trouve au coeur de la réflexion d’Habermas sur la philosophie du droit de Kant est la question entourant la signification de la modernité juridique. L'enjeu est la reformulation de cette modernité dans le sens de l'intersubjectivité communicationnelle. Il s'agit d'inscrire et prendre en compte cette intention fondamentale afin de s'en acquitter par des "moyens" kantiens.

Nous pouvons dire que tout le projet moderne du droit tourne autour du paradigme de l'autolégislation. Ce n’est cependant que timidement et fragilement que celle-ci sort du carcan du courant ratio-axiomatique ou du courant du "contrat social" pour se conjuguer avec l'élément dynamique de la modernité juridique, à savoir la perspective d'une souveraineté populaire. Habermas voit l'avènement du paradigme d'une souveraineté populaire comme l’incarnation distinctive de l'autolégislation des modernes.

Il prend dans ce sens appui dans l'affirmation suivante de Kant dans la "Doctrine du droit":

"Le pouvoir législatif ne peut revenir qu'à la volonté unifiée du peuple. Car, dans la mesure où c'est d'elle que tout droit doit procéder, il faut que ce pouvoir ne puisse par sa loi porter tort absolument à personne. Or, quand quelqu'un prend une disposition quelconque à l'égard d'un autre, il est toujours possible qu'ainsi il lui porte tort, mais ce n'est jamais le cas dans ce qu'il décide à son propre égard (car volonti non fit injuria). Seule la volonté concordante et unie de tous, en tant que chacun décide la même chose pour tous et tous la même chose pour chacun, par conséquent seule la volonté universellement unifiée du peuple peut donc être législatrice".
Habermas voit ici s'affirmer trois thèses fondamentales pour la construction moderne du droit qu'il partage avec Kant.

D'abord, la thèse de l'affirmation de l'autolégislation conjuguée avec le concept de "souveraineté populaire". Certes, Jean-Jacques Rousseau est le premier à introduire le concept de "souveraineté populaire" en le conjuguant avec un projet d'autolégislation radicale dont Kant s'inspire. Ce qui fait, dans les yeux de Habermas, de Rousseau et de Kant les philosophes d'une théorie du droit affirmant que l'individu, le sujet, est "souverain" vis-à-vis le droit et les lois. L'affirmation à l'effet que l'individu comme auteur et destinataire des droits constitue paradigmatiquement l'essence propre de la modernité.

Ensuite, la thèse qui veut que le processus de l'auto-législation ne peut se réaliser que par une procédure démocratique. La question de l'autolégislation doit, de cette façon affirmer que les individus sont auteurs et destinataires du droit et, de plus, c'est surtout ici qu'aussi bien Kant que Rousseau insistent, affirmer celle-ci comme reposant sur un consensus "populaire".

Enfin, la thèse qui veut que le paradigme de l'auto-législation affirme que les individus sont "autonomes". Ils sont autonomes individuellement et politiquement, mais surtout "juges" en ce qui concerne leurs droits et leurs institutions. Le paradigme de l'autonomie s'affirme comme distanciation réflexive à l'égard de toute hétéronomie.

Habermas s'insère de cette façon paradigmatiquement dans la tradition kantienne (et rousseauiste) de même qu'il confirme la compréhension de la modernité juridique développée dans cette tradition. Il n'empêche que nous observons aussi qu’Habermas a déjà radicalement coupé tout ancrage métaphysique au projet kantien du droit. Si Habermas est entièrement en accord avec le paradigme de l'autolégislation où, comme Kant le dit, "la liberté légale de n'obéir à aucune autre loi que celle à laquelle le citoyen a donné son assentiment", il n'en demeure pas moins qu'il pense que nous ne pouvons plus appréhender le paradigme des sujets de droit pouvant s'affirmer mutuellement comme auteurs et destinataires du droit selon les paramètres philosophiques préconisés par Kant. Nous pouvons le confirmer par: 1) la construction de l'autonomie individuelle, 2) la question de l'autonomie politique, et 3) la relation entre l'autonomie individuelle et politique.

(1) La construction de l'autonomie individuelle.
Insistant sur le fait que la philosophie kantienne est caractérisée par Habermas comme l'archétype d'une "philosophie du sujet"( ou: de conscience). Ä savoir qu'elle est construite sur le paradigme d'un sujet autonome et moral qui dans la dialectique de ses relations avec le monde et avec autrui, fait ses choix en accord avec ce qui le constitue là et avec les autres; plus précisement le devoir issu de la liberté et le déploiement de cette liberté dans des choix rationnels. C'est cette intuition qui forme la base de la réflexion kantienne dans le domaine de droit: l'individu a des raisons "morales" de choisir de vivre sous et par le droit.

Habermas ne porte jamais atteinte au statut autonome et moral du sujet. Il accepte même le sujet "moral" comme un préalable indispensable pour penser et construire la modernité juridique. Il ne critique certainement pas Kant d'individualisme où d’égoïsme, ce qui serait un contre-sens puisque Kant est largement anti-individualiste. Il insiste par contre sur le principe de subjectivité introduisant le sujet dans une position philosophiquement déficitaire pour aborder des questions comme celle de droit.

Le principe de subjectivité, que critique Habermas, fait de l'individu le centre et le fond à partir duquel doit se construire le droit. Que rencontrons-nous au début de la Doctrine du droit concernant le principe universel du droit? D'abord, un parallélisme où le principe a priori du droit établit la liberté et l'autonomie d'un sujet en parallèle avec la liberté et l'autonomie de tout autre sujet. Ce parallélisme se représente, comme le dit Kant, comme un "ensemble conceptuel des conditions sous lesquelles l'arbitre de l'un peut être concilié avec l'arbitre de l'autre selon une loi universelle de la liberté". Kant constitue en quelque sorte le projet juridique moderne sous la métaphysique d'une loi universelle qui arbitre, au-dessus du parallélisme, entre les différents sujets de droit.

Pour sauvegarder le sujet autonome et moral, Habermas propose plutôt de le considérer comme constitué par le paradigme inter subjectiviste, ce qui implique un recentrage vers la communication et sur le parler et sur l'agir.

En fait, Habermas retrouve le sujet autonome et moral dans le langage. Si la modernité juridique est construite sur le paradigme du sujet comme auteur et destinataire de ses lois et ses droits, le langage représente l'archétype d'une communication qui confirme ce sujet dans ce rôle avec les autres. Dans l'usage performatif du langage, le sujet construit performativement une compréhension sur quelque chose, en l’occurrence le droit, de même qu'il se voit confirmé réciproquement avec autrui comme l'auteur et le destinataire du droit.

Habermas retrouve également le sujet autonome et moral dans l'agir. Le droit est le système d'intégration sociale par excellence où les individus, ayant fait le choix de vivre sous et par le droit, se confirment par des actes qui, dans l'infiniment inter-subjectiviste, affirment le sujet comme autonome et moral dans la sphère juridique. Par un tel agir communicationnel, les individus entrent, suivant Habermas, dans un processus d'apprentissage démocratique et moral.

Spécifions que si le sujet moral et autonome kantien se retrouve ainsi intégralement dans sa moralité et dans son autonomie, il n’en demeure pas moins qu’Habermas a profondément redéfini l'autonomie individuelle en ce qu’elle doit se confirmer et se déployer (en ce qui concerne le droit) dans la perspective d'une intersubjectivité concrète et public. La pureté normative, qui fonde la perspective kantienne, est, de cette façon, dédoublée avec une prise en compte de la réalité des sujets: c’est en fait une conjugaison entre la normativité et la facticité de l'autonomie individuelle que nous retrouvons également dans l'autonomie politique.

(2) La question de l'autonomie politique du droit.
Comment devons-nous envisager la question de l'autonomie politique? Si l'idéal de la modernité juridique préconise que les citoyens doivent être autonomes pour réciproquement et politiquement s'affirmer comme des auteurs des lois, Habermas remarque que l'autonomie politique du droit s'inscrit plutôt chez Kant dans la perspective d'un destinataire, donc au détriment de la perspective de l'auteur.

Ce que constate en fait Habermas, c'est que la construction de l'autonomie individuelle à l'intérieur d'un paradigme "subjectiviste" amène Kant vers une carence philosophique. L'individu manifeste l'autonomie politique du droit uniquement de deux façons chez Kant. Habermas note que l'individu doit tester les normes et ensuite effectuer un choix.

En ce qui concerne la question de test de normes juridiques, nous pouvons insister sur le parallélisme que nous avons rencontré auparavant. Ce parallélisme est dans la philosophie kantienne dédoublé par une sorte de logique de "se mettre à la place d'autrui". L'exigence de liberté et d'autonomie, telle qu'elle se manifeste comme "devoir", oblige le sujet à mesurer et à tester sa liberté et son droit par rapport à l'aune des libertés d'autrui. C'est d'ailleurs ce test kantien de "se mettre à la place d'autrui" que nous retrouvons chez John Rawls et qu’Habermas rejette. Dans les deux cas, le test ne demeure qu’hypothétique, car l'autrui ne participe pas dans ce processus exclusivement occupé par le sujet moral dans tout sa solitude.

L'individu fait ensuite un choix. Il s'agit de la conséquence logique du test des normes juridiques. Chez Kant, "une maxime d'agir en conformité avec le droit est une exigence que l'éthique m'adresse". Quand il affirme que "chacun décide la même chose pour tous et tous la même chose pour chacun", il est clair que chaque individu fait son choix seul devant sa propre conscience et avec l'aide de la raison.

Habermas observe que nous pouvons voir dans le parallélisme et le test de liberté le signe d'une exigence de l'intersubjectivité. Une telle constatation ne peut cependant masquer le fait qu'il s'agit d'une intersubjectivité rudimentaire et non dialogique, qui n'assure jamais véritablement et démocratiquement un rôle pour autrui. La philosophie du droit de Kant se perd, de cette façon, soit dans une métaphysique du droit a priori, selon des paramètres auxquels nul ne souscrit plus, ou dans un libéralisme politique insistant sur la primauté de l'autonomie privée sur l'autonomie politique.

Par cette façon de constituer l'autonomie politique, Kant arrive selon Habermas à deux impasses.

D'abord, Kant reproduit le schéma de droit naturel rationaliste. Il construit le droit dans une dialectique entre la présupposition d'un tel droit rationaliste et le droit effectivement affirmé dans le processus d'auto-législation.

Ensuite, Kant reproduit le droit naturel rationaliste dans le rôle de "chien de garde" à l'égard de ce qui peut être le résultat du processus d'autolégislation. Ce qui fait que certains droits existent comme "atouts" non-thématisables dans le dit processus d'autolégislation.

Comme Habermas le constate, cette construction de l'autonomie politique devient de cette façon non satisfaisante, car la fondation a priori insère la modernité de droit dans une métaphysique de fondation qui, à la limite, peut le nier.

Habermas par contre pense que le moyen de penser l'autonomie politique est de faire le processus même de l'autolégislation, le paradigme d'une non-fondation. Plus précisément de supplanter le paradigme de fondation avec le paradigme de sélection des normes. Il reproduit le schème kantien pour penser l'autonomie juridique dans la binarité entre test et choix. Il s'agit d’honorer à la validité des normes proposées ou envisagées dans des discours sociaux. Toute question de fondation de normes est de cette façon évacuée au profit de la thématisation et la réflexion que peut susciter une prétention à la validité. Comme Habermas le voit, la validité est de cette façon le produit de la communication réciproque-réflexive! En fait, le paradigme de modernité juridique s'affirme dans des discours sociaux qui peuvent affirmer publiquement les individus comme auteurs et destinataires du droit.

Il n'existe plus dans cette conception habermassienne un quelconque "droit naturel rationaliste". Ce qui confirme le modèle communicationnel comme post-métaphysique, mais aussi l'obligation de nous montrer comment le droit moderne peut représenter un recours pour l'homme si le droit naturel rationaliste ne peut plus assurer le rôle d’"atout" contre toute dérive totalitaire.

(3) La relation entre autonomie individuelle et politique.
La question concernant la relation entre l'autonomie individuelle et politique dans la construction kantienne de droit est assez facile. En fait, Kant n'examine jamais cette relation. Il présuppose qu'elle existe, mais nous laisse toujours sur notre faim en ce qui concerne une explication philosophique d'un tel lien. Certes, Kant se greffe ici sur la tradition du "contrat social", mais outre le fait qu'il s'oppose farouchement au modèle hobbesien, la spécificité présupposée de sa version du contrat social brille par son absence. En fait, l'autonomie individuelle et l’autonomie politique se dessinent dans le système en deux idées directrices qui se concilient magiquement comme deux versants d'une montagne.

Habermas, conscient qu'il lui soit interdit de présupposer une relation explicative qui n'est pas là, procède autrement. En fait, il ne voit d'autre possibilité que de laisser la reformulation des deux instances de l'autonomie se conjuguer dans trois moments, à savoir une théorie de l'espace public, une théorie de discours sociaux et une théorie du droit impliquée dans un processus d'apprentissage juridique.

Habermas constate d'abord que la rencontre des autonomies individuelles de même que l'affirmation de l'autonomie politique exigent un espace public. En fait, dans le processus de sélection de normes juridiques, nous observons des hommes et des femmes concrets qui mobilisent les ressources de leur monde vécu pour donner leur accord ou exprimer leur désaccord. Un tel processus de sélection ne peut se concrétiser que dans la publicité que ces discours lui procurent.

Il s’en suit une théorie des discours sociaux. Ces discours sociaux doivent servir pour produire des arguments et des raisons pouvant être thématisés dans des débats publics. Comme Habermas, en contraste avec la philosophie kantienne, ne donne pas de directives quant au "contenu" des normes, les discours doivent porter tout le fardeau quant à une telle élaboration. Les discours sociaux sont, par conséquent, une continuelle mobilisation sociale des arguments et des raisons à partir des mondes vécus.

Enfin, une théorie d'apprentissage juridique. Comme Habermas le voit, le paradigme même de modernité juridique, en insistant sur les individus comme auteurs et destinataires de droit, se concrétise et doit se réaliser dans un processus où cette activité peut se voir engagée dans un processus d'apprentissage réciproque concernant le droit.

En somme, la relation entre l'autonomie individuelle et l’autonomie politique se concrétise dans la perspective de "participation". Que les sujets doivent pouvoir se voir en tant qu’auteurs et destinataires de droit, nous oblige, selon Habermas, de voir cette relation comme participation entière et non-biaisée des individus, à savoir dans la lumière des hommes et des femmes qui peuvent effectivement par communication se voir réciproquement comme des auteurs et destinataires. C'était la perspective de Kant, mais sa réalisation philosophique chez Habermas la situe dans un modèle communicationnel de droit.

Une théorie morale ou une théorie démocratique du droit
Ce que nous venons d'affirmer peut se résumer dans le choix entre une théorie morale du droit chez Kant et une théorie démocratique du droit chez Habermas. Il n'est nullement innocent que Habermas critique Kant de développer métaphysiquement une multitude de droits "pré-politiques" qui, dans le système kantien de droit, travaillent comme "atouts" à l'égard de la démocratie. Kant est pour Habermas plus libéral que républicain. Ce qu’Habermas par contre a développé avec les moyens kantiens, c'est avant tout une théorie démocratique du droit. La modernité du droit ne peut aujourd'hui être expliquée et défendue qu’en tant que démocratique. Dire que les sujets sont des auteurs et des destinataires du droit ne peut plus être expliqué métaphysiquement. Comme Habermas le voit, l'idée kantienne de modernité juridique doit être repensée pour répondre à l'idéal démocratique que la modernité a fait sienne. Quand il prend soin, comme nous avons vu, de ne jamais porter atteinte au sujet moral kantien et confirme les sujets (inter-subjectivement) dans un processus quasi-kantien de "test" et de "choix", la raison est que le modèle communicationnel du droit est pensé en harmonie avec le projet kantien.

Un dernier aspect nécessite encore un éclaircissement: quelle garantie possédons-nous si nous devons, comme Habermas nous invite à le faire, abandonner les droits "pré-politiques"? Ne risquons nous pas de nous exposer ou, encore, de sombrer dans l'arbitraire pour ne rien dire des régimes niant systématiquement les droits fondamentaux? Il n’en est pourtant rien. En fait, ce que dit Habermas, c'est que le processus démocratique doit porter tout le poids de notre compréhension des droits. Nos droits fondamentaux sont, par conséquent, de pouvoir, sans restriction et en toute égalité, participer à un tel processus. Et comme nous l'avons expliqué, le processus de sélection des normes juridiques dépend entièrement de notre "oui" ou de notre "non". Ce qui fait que nous trouvons la garantie absolue pour l'homme dans la modernité juridique d’une façon plus puissante que dans la réflexion métaphysique.

 
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source : http://www.reds.msh-paris.fr/communication/textes/mel1.htm